Чи все ще актуальна судова справа Chikwamba?

Так, хоча і тільки в дуже обмежених обставинах.

До такого висновку дійшов Апеляційний суд у справі Alam & Anor v Secretary of State for the Home Department [2023] EWCA Civ 30.

Для тих, хто не знає, Палата Лордів постановила у справі Chikwamba проти державного секретаря Міністерства внутрішніх справ [2008] UKHL 40, що лише в рідкісних випадках доречно буде відхиляти апеляцію за статтею 8 на тій підставі, що заявник повинен подати заяву на отримання дозволу на в'їзд з-за кордону.

Після 15 років законодавчих змін і прецедентного права це вже не так. У справі Alam леді суддя Елізабет Лейнг постановила, що:

"Chikwamba не встановлює будь-якої загальної норми права, яка зобов'язувала б суд або третейський суд зараз підходити до всіх випадків, в яких заявник, який не має права перебувати в Сполученому Королівстві, звертається з проханням залишитися тут на підставі його прав за статтею 8. Chikwamba вирішує, що, виходячи з фактів справи цього заявника, з боку державного секретаря було непропорційно наполягати на своїй політиці, згідно з якою заявник повинен залишити Сполучене Королівство та подати заяву на отримання дозволу на в'їзд із Зімбабве".

Все, що говорить Chikwamba та подальша судова практика, полягає в тому, що якщо клопотання про дозвіл на в'їзд, безумовно, буде задоволено, висилка особи може бути непропорційною. Було б занадто далеко заходити, припускаючи, що, коли заявник напевно отримає дозвіл на в'їзд, суспільні інтереси не вимагають його висилки. Це просто один з потенційно значущих факторів.

Коли Chikwamba актуальний?

Суд ясно дає зрозуміти, що:

"Chikwamba має значення лише тоді, коли клопотання про дозвіл на виїзд відхиляється на вузькій процедурній підставі, що заявник повинен виїхати і подати заяву на дозвіл на в'їзд, і що навіть тоді необхідний повний аналіз візової заяви за статтею 8".

По суті, це означає, що Міністерство внутрішніх справ погодилося з тим, що родинні зв'язки, англійська мова і фінансові вимоги по Апендиксу FM задоволені, але відмовило в подачі заяви на тій підставі, що вимога про імміграційний статус не було виконано (наприклад, тому що заявник є приїжджим, пересиділим або нелегально в'їхав).

В апеляціях, поданих до суду, Міністерство внутрішніх справ не відмовляло в задоволенні заяв на цій підставі.

Отже, Chikwamba був недоречним.

Суд не повідомляє, що відбувається, коли в період між відмовою і слуханням апеляції обставини заявника змінюються.

Наприклад, вони не виконали фінансових вимог на дату подання заяви, але виконали їх на дату слухання апеляції. Тоді чи доречна справа Chikwamba?

Якщо наведений вище уривок читати буквально, то відповідь – ні. Апеляційний суд припускає, що основну увагу слід приділити причині відмови, це має поширюватися і на причини, за якими Міністерство внутрішніх справ відмовило в задоволенні апеляції. Вони можуть відрізнятися від причин відмови, оскільки обставини можуть змінюватися між відмовою та слуханням апеляції.

Трибунал повинен оцінити позов за статтею 8, грунтуючись на фактах і обставинах на дату слухання. Було б штучно загострювати увагу на причинах відмови там, де факти і обставини змінилися.

Коли видворення людини може бути непропорційним?

У судовій справі Younas Вищий суд визначив чотири питання, які слід задати і на які слід відповісти, розглядаючи питання про те, чи буде видворення з метою подання заяви про дозвіл на в'їзд непропорційним.

По-перше, чи достатньо тимчасового видворення для застосування статті 8? Якщо пара буде змушена розлучитися, відповідь на це питання, швидше за все, буде ствердною. Зазвичай це так, оскільки громадянин Великобританії повинен залишатися у Великобританії та продовжувати працювати, щоб задовольнити фінансові вимоги.

На момент написання статті людям потрібно було чекати близько 6 місяців, щоб їх заява про дозвіл на в'їзд була задоволена. Це значний проміжок часу, щоб бути розлученим зі своїм партнером. 

По-друге, чи буде задоволено заяву про дозвіл на в'їзд з-за кордону? Якщо всі необхідні докази родинних зв'язків, фінансових вимог та вимог до англійської мови були надані (або Міністерство внутрішніх справ визнає, що ці вимоги виконані), відповідь на це питання, швидше за все, буде ствердною.

По-третє, яку вагу слід надавати суспільним інтересам. Як з боку у справі Younas, так і з боку у справі Alam ясно, що буде значний суспільний інтерес вимагати подачі заяви з-за кордону, якщо заявник збрехав про свій намір при подачі заяви на візу для відвідування. У справі пана Алама, Трибунал посилався на його "кричуще ігнорування" зобов'язання, яке він дав співробітнику прикордонної служби при в'їзді до Великобританії. Така поведінка "підриває імміграційну систему і породжує недовіру до справжніх відвідувачів".

Як вищий трибунал, так і Апеляційний суд залишили це рішення в силі.

Не все так однозначно, коли громадянин, який не має візи, в'їжджає на кордон в якості відвідувача.

Чи обдурили вони Міністерство внутрішніх справ, залежатиме від того, що вони сказали імміграційному службовцю на кордоні.

Значення, яке слід надавати суспільним інтересам, ще нижче, коли людина в'їхала через електронні ворота і йому ніколи не говорили, що він не може подати заяву на постійне проживання в країні. Затримка з посиленням імміграційного контролю також може знизити значення, яке слід надавати суспільним інтересам.

По-четверте, чи є видалення особи пропорційним? Справа Alam говорить наступне: "необхідний повний аналіз претензії за статтею 8".

Це включає врахування міркувань суспільного інтересу, викладених у частині 5А Закону 2002 року. Рішення у справі Chikwamba було прийнято до того, як були введені ці положення. Суди та арбітражні інстанції тепер повинні враховувати той факт, що відносинам, які формуються з відповідним партнером, коли заявник перебуває у Великобританії незаконно, слід надавати мало значення.

Це ускладнює, але не унеможливлює демонстрацію того, що тимчасове розділення було б непропорційним. Маленька вага не означає відсутності ваги. Медичних проблем або умов в країні повернення може бути достатньо, щоб схилити чашу терезів.

Хоча, якщо релокація на постійній основі є пропорційною (тобто тому, що немає непереборних перешкод для продовження сімейного життя за межами Великобританії), то тимчасова релокація, швидше за все, буде пропорційною.

Це піднімає питання про те, чи справді аргумент у справі Chikwamba додає щось до оцінки.  

Там, де йдеться про дитину, висилка особи буде непропорційною, якщо було б нерозумно очікувати, що дитина тимчасово покине Великобританію (відповідно до розділу 117B(6) та справи Younas).

Як завжди у випадку із заявами за статтею 8, все буде залежати від фактів. Однак Вищий трибунал, а тепер і Апеляційний суд, чітко дав зрозуміти, що можливості повернутися до Великобританії з дозволом на в'їзд більше недостатньо, щоб врятувати інакше слабкий судовий позов.